🐘被告国 二審答弁書
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令和３年（ネ）第１２９７号 損害賠償請求控訴事件
控訴人 （閲覧制限）
被控訴人 国
答弁書
令和３年６月２４日
東京高等裁判所第１４民事部ニ（ホ）Ｂ係 御中
被控訴人指定代理人
〒１０２－８２２５ 東京都千代田区九段南一丁目１番１５号
九段第２合同庁舎
東京法務局訟務部（送達場所 別紙のとおり）
部付 清平昌大
部付 本村行広
訴務官 服部文子
法務事務官 吉木智宏
〒１００－８９７７ 東京都千代田区霞が関一丁目１番１号
法務省民事局
局付 倉重龍輔
局付 志田智之
局付 高橋あゆみ
民事法制管理官付法制第一係長 生部雅敏
民事法制管理官付法制第一係 山本勇治
第１ 控訴の趣旨に対する答弁
１ 本件控訴を棄却する。
２ 控訴費用は控訴人の負担とする。
３ 仮執行の宣言は相当でないが，仮に仮執行宣言を付する場合は，
（１）担保を条件とする仮執行免脱宣言
（２）その執行開始時期を判決が被控訴人に送達された後１４日経過した時とすること
を求める。
第２ はじめに
被控訴人の事実上及び法律上の主張は，原審における口頭弁論のとおりである（なお，原審口頭弁論終結後に提出した一審被告第４準備書面を，控訴審において陳述する。）。
これに対し，控訴人は，令和３年４月５日付け控訴理由書において，原判決の判断内容に誤りがある旨主張するが，その内容は，原審における主張の繰り返しか，又は控訴人独自の見解を述べるものにすぎず，それらに理由がないことは，原審における被控訴人の主張及び原判決の判示から明らかである。
したがって，本件控訴は，理由がないものとして，速やかに棄却されるべきであるが，以下，控訴理由書における控訴人の主張に対し，必要と認める範囲で反論する。
なお，略語等は，本書面において新たに用いるもののほかは，原審における被控訴人の準備書面の例による。また，原審における被控訴人の準備書面については，「一審被告第１準備書面」等と表記する。
第３ 控訴人の主張にいずれも理由がないこと
１ 憲法１３条違反の主張について
（１）親権が憲法上保障されている権利ではないこと，
控訴人は，親権が，憲法１３条が保障する人格権や幸福追求権に含まれる基本的人権であることは明白であり，原判決が親権を基本的人権ではないと判示した点に合理性はない旨主張する（控訴理由書１２ページ等）。
しかしながら，親権が親の「職分」や「社会的責務」であると理解されており，憲法上保障された人権とはいえないことは，被控訴人が一審被告第１準備書面５及び６ページ等で主張したとおりである。
この点，原判決も「親権は，あくまでも子のための利他的な権限であり，その行使をするか否かについての自由がない特殊な法的な地位であるといわざるを得ず，憲法が定める他の人権，とりわけいわゆる精神的自由権とは本質を異にするというべきである。また，親権を，その行使を受ける子の側から検討をしても，子は，親権の法的性質をどのように考えようとも，親による親権の行使に対する受け手の側にとどまらざるを得ず，憲法上はもちろん，民法上も，子が親に対し，具体的にいかなる権利を有するかも詳らかでないから，子において，原告が主張するような，父母の共同親権の下で養育される権利，ひいては成人するまで父母と同様に触れ合いながら精神的に成長する権利を有するものとは解されず，親権の特殊性についての上記判断を左右するものではない。そうすると，このような特質を有する親権が，憲法１３条で保障されていると解することは甚だ困難である。」と正当に判示している（原判決２４及び２５ページ）。
なお，原判決は，「親である父又は母による子の養育は，子にとってはもちろん，親にとっても，子に対する単なる養育義務の反射的な効果ではなく，独自の意義を有すものということができ，そのような意味で，子が親から養育を受け，又ぱこれをすることについてそれぞれ人格的な利益を有すということができる」とも判示するが（原判決２５ページ），上記の親権の性質に照らして，かかる判示が，親権が憲法上保障された権利であると判示したものと解することができないことは明らかである。
また，原判決が，「当該人格的な利益が損なわれる事態が生じるのは，離婚に伴って父又は母の一方が親権者に指定されることによるのではなく，むしろ，父と母との間，又は父若しくは母と子の間に共に養育をする，又は養育を受けるだけの良好な人間関係が維持されなくなることにより生じるものではないかと考えられる。」と判示するように（原判決２５及び２６ページ），父母の離婚後はそのどちらかを親権者とする本件規定が，憲法上の人権や人格的利益を侵害するものではないこともまた明らかである。
したがって，親権が，憲法１３条が保障する人格権や幸福追求権に含まれる基本的人権であることを前提とする控訴人の主張はいずれも理由がないが，以下においては，念のため，必要と認める範囲で反論する。
（２）本件規定が離婚後に親権を失った親に扶養義務を課すことになるため，憲法１３条に違反する旨の控訴人の主張に理由がないこと
控訴人は，本件規定が，憲法２９条が財産権を保障しているにもかかわらず，離婚後に親権を失った親に扶養義務を課すことになる点で，離婚後の非親権者の基本的人権を合理的な理由なく制限するものであり，憲法１３条に違反する旨主張する（控訴理由書２３及び２４ページ）。
控訴人の主張する憲法２９条による財産権の保障と親権に係る憲法１３条違反との関係は判然としないものの，親権の有無と扶養義務（財産的負担）の有無を関連付けるものであると解される。
しかしながら，そもそも親族間の扶養義務は，親権の有無とは関係なく，一定の身分関係に基づいて認められるものであり（民法８７７条），本件規定によって非親権者である親に子の扶養義務が課されるという関係にはないのであって，控訴人の上記主張はその前提を欠き，理由がない。
（３）本件規定が一律に離婚後単独親権とする点で，立法目的と手段との間に実質的関連性が認められない旨の控訴人の主張に理由がないこと
控訴人は，本件規定について，原判決が「離婚後の父母に任意の協力関係が望める場合があり得」ると判示していることなどを前提とすれば，親権の制限として，原則として離婚後も共同親権とし。例外として父母間に任意の協力関係が望めない場合には，親権喪失や親権停止の制度等を用いるというより制限的でない方法が存しているというべきであるから，一律に離婚後単独親権とする本件規定には，立法目的と手段との間に実質的関連性が認められず，憲法１３条に違反する旨主張する（控訴理由書２６ないし２９ページ等）。
しかしながら，離婚後の父母に任意の協力関係が望める場合が原則であるとは言い難いところ，父母の任意の協力関係が望めない場合に，離婚時に父母の双方を親権者と定めると，父母の間で子に関する事項について適時に適切な合意をすることができず，子の利益が害されるおそれがあること，本件規定が，離婚時に父母の一方を親権者と定めることで，適時に適切な決定がされ，子の利益を保護することにつながるものであることは，一審被告第１準備書面４ページ，一審被告第２準備書面８ページ並びに一審被告第３準備書面７及び８ページ等で述べたとおりである。原判決も，「子の父母が離婚をするに至った場合には，通常，父母が別居し，また，当該父母の人間関係も必ずしも良好なものではない状況となることが想定され，別居後の父母が共同で親権を行使し，子の監護及び教育に関する事項を決することとしたときは，父母の間で適時に意思の疎通，的確な検討を踏まえた適切な合意の形成がされず，子の監護及び教育に関する事項についての適切な決定ができない結果，子の利益を損なうという事態が生じるという実際論は，離婚をするに至る夫婦の一般的な状況として，今日に至るもこれを是認することができる。」と判示し（原判決，３０及び３１ページ），離婚後の父母に任意の協力関係が望める場合が原則であるとは言い難いことを前提としている。
なお，離婚後の父母に任意の協力関係が望める場合があり得る点は，原判決も「父母に任意の協力関係が望める場合があり得ること，及び本件規定によって原告が主張するような一定の不都合が生じ得ることは，国会において，本件規定の立法目的が実際論にあると解されることを踏まえながら，親権制度の在り方を検討するに際し，検討されるべき事情の一つとなるべきものであるが，本件規定の内容が立法目的との間で合理的な関連性を有すということを直ちに揺るがすものではない。」と判示している（原判決３４ページ）とおり，今後の親権制度の在り方を検討する際の一事情にすぎない。
したがって，控訴人の上記主張には理由がない。
（４）民法８１８条に基づく控訴人の主張に理由がないこと
ア 控訴人は，原判決が，「本件規定の趣旨は，離婚した父母が通常別居することとなり，また，父母の人間関係も必ずしも良好なものではない状況となるであろうという実際を前提とし，父母が離婚をして別居した場合であっても，子の監護及び教育に関わる事項について親権者が適時に適切な判断をすることを可能とすること，すなわち，子の利益のために実効的に親権を行使することができるように，その一方のみを親権者と指定することを定めるとともに，裁判所が後見的な立場から親権者として相対的な適格性を判断することを定める点にあると解される。」と判示したこと（原判決２９及び３０ページ）について，父母の婚姻中，親権の行使について両者の任意の協力が望めない場合は，民法８１８条３項ただし書により単独での親権行使が可能であるから，離婚後に父母間の任意の協力が望めない場合も同様の運用が可能であり，原判決に理由がないことは明白であるとか，離婚後共同親権制度を採用した上で，父母間の意見が一致しない場合の手続を法律で規定すればよく，そのような立法の不備を根拠として本件規定の合理性は肯定されない旨主張する（控訴理由書３３ないし３６ページ）。
イ しかしながら，民法８１８条３項ただし書が規定する「父母の一方が親権を行うことができないとき」には，事実上行使できない場合も含まれるが，例えば，事実上の離婚状態にある父母間で法定代理権の行使に関する意見が一致しないだけでは，同項ただし書にいう親権の行使不能の場合には当たらないとされるなど（東京高裁平成１２年９月２７日判決・東高民事報５１巻１～１２合併号１１ページ参照），単に婚姻中の父母間で任意の協力が見込めず，親権を共同行使できないにすぎない場合には，同項ただし書の適用はないと解されることから，控訴人の主張には理由がない。
ウ また，被控訴人が一審被告第３準備書面８ページ等で主張したとおり，同居協力扶助義務を負う婚姻中の場合と，婚姻関係が破綻するなどして離婚した後の場合を同列に論じることは相当ではない。
すなわち，婚姻中の父母より離婚後の父母の方が互いの意見が一致しない可能性が高まることは明らかであるし，離婚後の夫婦は別居することが通常であることからすれば，婚姻中よりも連絡が取りづらい状況になることも明らかであるから，離婚後共同親権制度を導入した上で，親権者間の親権行使に関する意見が対立した場合の調整を図ることは，婚姻中の親権者間の調整以上に困難である。控訴人が，離婚後共同親権を導入した場合に離婚後の父母間で意見が一致しない場合の手続規定としてどのような規定を想定しているのかは不明であるが，例えば，離婚後の父母間で意見が一致しない場合の最終的解決を司法機関に委ねるとしても，子の進学について，一方の親が学校Ａに進学させることを望み，他方の親が学校Ｂに進学させることを望んで意見が折り合わない場合を想定すると，そもそも裁判所が適切に判断可能かという点も含め，解決までに相応の時間を要することが予想され，結局，適時に適切な解決が図られず，子の利益を損なう結果になると考えられる。
エ このように，離婚後共同親権制度の導入によって様々な課題が生じると考えられることからしても，その導入の是非は，正に立法裁量に属する事項であって，本件規定が「憲法上保障され又は保護されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反するものであることが明白である」といえないことは明らかである。
（５）親子の面会交流に関する控訴人の主張に理由がないこと
控訴人は，子と別居親との面会交流がされていればいるほど子は健全な成長を遂げ，子の福祉は実現されるところ，本件規定が採用する離婚後単独親権制度が，子と別居親との面会交流を否定したり著しく制限したりしており，健全な子の成長や福祉を害しているのであるから，本件規定は，子の人格的利益を不合理に損なっている旨主張する（控訴理由書５６ページ等）。
しかしながら，父母が離婚する場合は，父母が別居し，子は父母の一方と同居することとなることが通常であるから，子と同居しない側の親は，離婚前に比べて子と接触する機会が減少することは避けられず，このことは，離婚後に父母の一方が親権者として定められる場合も父母の双方が定められる場合も変わりはないことから，親権の帰属と面会交流の制限とが無関係であることは，被控訴人が一審被告第１準備書面５ページ等で主張したとおりであって，控訴人の上記主張は失当である。
２ 憲法１４条１項及び２４条２項違反の主張について
（１）本件規定が合理性を有しており，憲法１４条１項及び２４条２項に反するものではないこと，
控訴人は，憲法１４条１項が不合理な差別的取扱いを禁止し，憲法２４条２項が離婚や家族についての立